Artigos
Direito Autoral
Autor: Lourival J. Santos
Publicado: “Revista da ABPI – Associação Brasileira
da Propriedade Intelectual”, 17 de agosto de 1998 (segunda-feira)
– XVIII Seminário Nacional de Propriedade Intelectual
Direito Autoral, seus Avanços e tropeços
a nova Lei de Direitos Autorais e a extensão da Propriedade Intelectual
Em artigo publicado em outubro/93 (Santos, Lourival J. dos “Considerações sobre Projeto de Lei de Direito Autoral”, in Adcoas nº 28, out/93, SP), abordando conflitos e discussões provocados pelos e entre os textos dos projetos Luiz Viana e Genoíno (Projeto de Lei nº 249/89 – Projeto de Lei nº 2.951/92), então em trâmite na Comissão de Comunicação da Câmara, destaquei que: “A solução dos problemas de direito autoral no Brasil está muito mais voltada à atenção e racionalismo com o que os negócios específicos deverão ser analisados e equacionados e na busca do equilíbrio das pactuações do que no maior rigor da legislação de regência” (sic).
Tinha-se o texto Viana, de postura consentânea com a Lei em vigor, salvo por tímidas proposições, tais como: a desapropriação da obra intelectual e a alteração do critério de apuração do “droit de suite” e, apenso a este, o projeto Genoíno, este mais ousado, pois além de avocar para si a regulamentação dos direitos conexos, propunha alterações, principalmente nesta área, a preceitos básicos do direito específico, dissentindo até de acordos e convenções ratificados pelo Brasil.
No terreno do direito de autor, sugeria a tutela estatal sobre a propriedade intelectual, impedindo a cessão, além de afastar da pessoa jurídica a possibilidade de exercer a titularidade sobre direitos autorais patrimoniais.
A proposta Genoíno atiçou discussões e fomentou controvérsias formidáveis, principalmente no campo dos direitos conexos, como, aliás, soe acontecer nas liças democráticas e o signatário, na condição de Consultor Jurídico da Aner - Associação Nacional dos Editores de Revistas, teve a oportunidade de presenciar e até mesmo de intermediar altercações.
Após longa jornada foi apresentado o substitutivo do Deputado Aloysio Nunes Ferreira (Projeto de Lei nº 5.430/90), que se transformou na lei em vigor, cujo texto, de um modo geral é moderno e equilibrado, não impondo regras que possam dificultar ou embaraçar contratações, além de ter, com acerto, mantido em vigor a Lei nº 6.533/78, reguladora dos direitos conexos, facilitando, com isso, a melhor compreensão e minorando riscos de equívocos na aplicação dos institutos.
Malgrado tenha cometido alguns pecadilhos, que serão adiante comentados, o texto é comedido e ao disciplinar as relações pactuais fê-lo de modo a impedir antagonismos entre autores e adquirentes de direitos, assim como ingerências paternalistas do Estado, as quais, como sabemos, somente põem em risco a garantia da estabilidade negocial.
Liberdade de Contratar
E por falar em equilíbrio, Rudolf Von Ihering, com a costumeira
proficiência, ensinou que: “o fim a que visa o direito é
a paz social, o equilíbrio do relacionamento do homem dentro do
grupo, normatizado pela lei” . (“A Luta pelo Direito”,
Forense, RJ, 1994).
Aristóteles, na antiga Grécia, já dizia que o homem
não quer apenas viver, mas viver bem, e o bem, como fator social,
é o que Miguel Reale (“Filosofia do Direito”, Vol.
I, Saraiva, SP, 1972, p. 247), chama de justo. Ora, não se pode
conceber justiça onde não existam regras de convivência
social equilibradas, tampouco equilíbrio onde o Estado esteja a
tutelar direitos e interesses particulares, a ponto de obstar a livre
manifestação da autonomia da vontade.
O Brasil amarga conseqüências geradas por protecionismos, muito
embora, pelo que registra a história, o legislador sempre tenha
sido movido pelo objetivo único de corrigir injustiças sociais.
Elegendo o empregado como o eterno hipossuficiente, a legislação
trabalhista criou barreiras nocivas às contratações
específicas, que hoje são fatores determinantes de desemprego
e óbice às pactuações.
No campo da informática, a reserva de mercado, determinada pela Lei nº 7.646/87, sob a justificativa de proteger o “software” nacional, nos cinco anos em que vigeu condenou o Brasil a um atraso de cinqüenta anos, em relação aos países mais desenvolvidos (Lei nº 7.646/87 reserva de mercado – Lei nº 8.248/91 - abertura).
A restrição à participação estrangeira nas empresas jornalísticas e de radiodifusão, inserida por Vargas no Texto Constitucional de 34, em homenagem à soberania nacional, é hoje causa de desigualdade e de prejuízo às sociedades com tais objetivos, nesta era de globalização planetária, dentro da qual não se pode admitir o isolamento cultural.
A propósito, tramita no Congresso projeto de emenda constitucional, de autoria do próprio Dep. Aloysio Ferreira, visando corrigir essa distorção (Proposta de Emenda Constitucional nº 455/97).
No Estado de Direito e na sociedade democrática não pode haver espaço para a ingerência estatal nos negócios e atividades particulares, pois para coibir abusos a lei é dotada de sanção, não cabendo ao legislador restringir a liberdade individual no intuito de impedir o que, por critérios subjetivos, elegera como fatores de desigualdades.
O incomparável Miguel Reale, lembrando o não menos importante filósofo do século passado, Antonio Rosmine Cerbatti (apud Miguel Reale, op. cit., p.234), assinalou que: “o Direito brilha com esplendor invulgar onde e quando é violado. É exatamente no momento da violação da lei jurídica que ela resplende com mais intensidade, provocando a tutela, a garantia, a salvaguarda daquilo que se estima valioso.” (sic).
O texto legal jamais poderá distanciar-se dessa premissa, sob pena de se estar gerando situações que, se num primeiro momento, eventualmente refletem idéia de justiça, certamente se revelará no final desfavoráveis à busca do bem comum.
A Nova Lei
O texto sancionado, como dito, regulou as negociações de direito intelectual de forma moderada e introduziu inovações importantes e adequadas à dinâmica do avanço tecnológico.
A adoção de critérios não restritivos à cessão dos direitos patrimoniais (Artigos 49 e 50), bem assim a concessão de proteção aos adquirentes de tais direitos, seja por força de pactuações (Art. 11, § único), seja por assunção de responsabilidades (Art. 5º, VIII, “h” e art. 17, § 2º), independentemente de ser o contratante pessoa física ou jurídica, traduzem atitudes que se harmonizam com a liberdade de contratar sem barreiras.
Com isso o legislador manteve o texto da lei brasileira em linha com a legislação de países como os Estados Unidos, Argentina, Itália (onde se permite também a cessão de direitos conexos), México, França, Espanha, Portugal, entre outros.
Vale destacar que a legislação portuguesa, para os contratos de cessão de direitos intelectuais, impõe a necessidade de instrumento público, solenidade que no Brasil é exigida para a transferência de propriedade de bens imóveis (CCB, Art. 134, II).
Avanços e inovações trazidos pela Nova Lei
As previsões de novos meios de transmissão, em harmonia com a tecnologia de ponta (art. 5º, incisos II, VI e XII), tais como: difusão por sinais de satélites, meios óticos ou quaisquer processos eletromagnéticos;
A reprodução, prevista no art. 5º, inciso VI, que vai além da simples cópia para incluir o armazenamento permanente ou temporário de meios eletrônicos ou qualquer outro que tenha sido desenvolvido;
A proteção às obras não inventadas ou fixadas em suportes eletrônicos, ainda não existentes, e que venham a ser desenvolvidos no futuro (art. 29, inciso X e art. 5º, inciso VI);
Reconhecimento da autoria da obra exclusivamente à pessoa física, afastando interpretações dúbias, como ocorriam na lei revogada, que previa a autoria da pessoa jurídica às obras criadas sob a constância de contrato de trabalho e/ou de prestação de serviços;
Texto da nova lei previa originalmente (arts. 36 e 37) a obra de encomenda, porém, tais dispositivos foram vetados. Isto, a meu ver, causa certo conflito com a lei protetora do “Software” (nº 9.609/98, art. 4º), que prevê a encomenda, mesmo porque o “software” é considerado obra intelectual pela lei autoral (art. 7º, XII) e pelo art. 10 do acordo Trips. Incoerente, portanto, o tratamento desigual, determinado pelas duas legislações, a uma obra intelectual que é protegida por ambas.
Muito embora tenham sido vetados os artigos referentes à obra de encomenda, o Art. 51 da lei, ao regular a cessão de direito sobre obras futuras, a meu ver, revigorou a possibilidade da encomenda. O prazo determinado, em razão da possibilidade de sua prorrogação por previsão contratual, também não se constitui barreira quanto ao tempo, para que alguém encomende, adquira e explore a obra intelectual, pelo prazo que lhe aprouver, malgrado o veto noticiado.
No tocante à distribuição, a lei conferiu ao autor a possibilidade da colocação da obra ao púbico mediante venda, inclusive locação (Art. 5º, inciso IV), o que tem aplicação, segundo o acordo Trips (Art. 11), às obras audiovisuais e programas de computador.
Prevê também, dentro do capítulo destinado aos direitos morais, o acesso pelo autor a exemplar único e raro da obra (Art. 24, inciso VII), bem como a proteção autoral sobre a forma de expressão da base de dados (Art. 87, cc. Art. 10 - Acordo Trips).
Seguindo padrões estabelecidos pela Comunidade Européia, previu o aumento do período de proteção dos direitos autorais, de 60 para 70 anos (artigos 41 e 44), afastando a vitaliciedade dos herdeiros.
Dirimiu conflito defluente da atecnia cometida no texto dos artigos 80 e 81 da Lei nº 5.988/73, revogada, determinando, agora com clareza, a impossibilidade da reprodução da obra de arte sem a necessária autorização do autor. Alterou o percentual da “mais valia” (Art. 38), instituindo direito inalienável e irrenunciável do autor de perceber, no mínimo, 5% sobre o aumento do preço do original da obra no caso de revenda, qualificando o vendedor como depositário fiel da quantia assim apurada.
Não previu o direito de arena, deixando-o sob a égide da
chamada Lei Pelé (Lei nº 9.615/98, regulamentada pelo Decreto
nº 2.574/98) e, como novidade maior, que certamente ensejará
acaloradas discussões, não instituiu prazo especial referente
à prescrição do direito de ação, por
violação a direito intelectual.
Pontos Críticos Ensejadores de Polêmica
Carlos Maximiliano (“Hermenêutica e Aplicação do Direito”, Forense, RJ, 1981, p. 6), ensinou que a aplicação do direito consiste em enquadrar o caso concreto à norma jurídica adequada e, ao se referir ao fato concreto, aludiu à relação da vida real, colocada sob o comando dos dispositivos legais aplicáveis.
Em alguns casos, que abaixo serão sublinhados, o legislador aplicou o caminho inverso. Deixou ao intérprete a tarefa ingrata de adaptar os fatos reais da vida à redação do texto.
Definiu distribuição (Art. 5º, inciso IV) como sendo “a colocação à disposição do público do original ou cópia de obras...” (sic).
Segundo os dicionaristas, distribuir é dar para diferentes partes, em diferentes direções. Parece ser impossível distribuir o original de uma obra, a menos que haja mais de um. Para a simples tradição do original o legislador dispunha dos termos “comunicação ao público” (Art. 5º, V), mais adequado ao que propôs.
A definição de radiodifusão (Art. 5º, XII) é liberal, pois abrange todas as modalidades de transmissão, codificadas ou não. Por isso conflita com a interpretação do Art. 222 da C.F., segundo a qual radiodifusão é a transmissão de sinais abertos (“broadcasting”), disseminados ao público em geral, e captados livremente, independentemente da utilização de “decoder” ou do consentimento do órgão transmissor.
Há leis específicas para os sinais codificados (MMDS; Cable TV; Satélite, etc.), que não sofrem as restrições constitucionais impostas às TV’s abertas. A própria legislação fiscal confere tratamento diferenciado a ambas, razão pela qual a definição da lei autoral poderá induzir o intérprete a erro.
Obra audiovisual (Art. 5º, VIII, “i”) é a resultante da fixação de imagens com ou sem som. Nesta linha seguiu legislações externas, como a espanhola, francesa, argentina entre outras, porém de modo estranho, pois o termo audiovisual, logicamente, somente poderá significar a recepção de sinais pelos canais auditivo e visual.
O “sem som” corre por conta das obras cinematográficas mudas. Discordo, com a máxima vênia, do legislador, pois este homenageando a espécie sacrificou a tecnicidade da definição do gênero. Não há dúvida que a obra cinematográfica sem som enquadra-se no gênero audiovisual, não querendo isto dizer, no entanto, que o termo audiovisual possa significar com ou sem som.
Traçando paralelo com a taxonomia, seria como se definíssemos mamíferos (gênero) como sendo animais ovíparos ou não, em homenagem à espécie rara da qual faz parte o Ornitorrinco. Convenhamos, seria atecnia.
Art. 92, ao tratar de direitos conexos, introduziu novidade de relevo, pois estabeleceu regras incompatíveis com a lei específica. Previu a possibilidade da cessão de direitos conexos, no âmbito patrimonial, que é vedada pelo Art. 13 da Lei nº 6.533/78.
Em sendo a incompatibilidade parcial em relação à lei especial, mas absoluta quanto ao fato específico, gerador do conflito, e por estarem as normas no mesmo nível hierárquico, entendo que o Art. 13 da Lei nº 6.533 tenha sido derrogado pela lei examinada, por força do preceito contido no Art. 2º, § 1º da L.I.C.C.
Texto do Art. 7º enseja dúvida na interpretação, pois a redação talvez não tenha feito justiça ao pensamento do autor. Tem-se a impressão de que o legislador pretendeu que as obras intelectuais possam ser fixadas em suportes intangíveis, e este fato embaraça o intérprete, até porque suporte pressupõe a qualidade da tangibilidade.
A obra intelectual poderá ser expressa por meios intangíveis, que vão desde os mais avançados recursos oferecidos pela tecnologia de ponta, até a simples apresentação ao vivo, a exemplo do folclórico improviso do cordelista do Norte.
No momento em que é colocada ao público, por qualquer processo, a obra merece proteção, porém, para que o autor impeça e/ou possibilite reproduções, deverá estar fixada, agora em suporte tangível, que poderá ser o papel, o acetado, o armazenamento eletrônico ou outros meios avançados.
A legislação internacional, de um modo geral, considera
a proteção independentemente da fixação da
obra, não querendo isto dizer que a desnecessidade da fixação
pressuponha a possibilidade da existência de suporte intangível.
Legislador também não previu o prazo extintivo ao direito
de ação, deixando ao intérprete a busca, no direito
comum, de regras que melhor se adequem à questão. Instalou,
com isso, foro de debate, pela singularidade do assunto.
Sobre a natureza do direito intelectual há correntes antagônicas, na doutrina e na jurisprudência. Como exemplo poderão ser citadas ações possessórias cumuladas com cobrança, propostas por Ecad contra empresas de televisão por assinaturas e salas de exibição, em razão de utilização de obras fonográficas.
Algumas Câmaras do Superior Tribunal de Justiça dissentiram no julgamento de tais questões, umas reconhecendo e outras refutando a possibilidade da possessória em questões do gênero, demonstrando a incerteza da Corte Superior, quanto à natureza do direito intelectual.
O Excelso Jurista e Ministro do STF, José Carlos Moreira Alves (“Estudo Dogmático”, Vol. II, Forense, RJ, 1990, p. 156 e nota 324), destacou que o direito autoral tem o caráter de Direito Absoluto, não se confundindo com o de natureza real, motivo pelo qual jamais poderá ser objeto de posse, com o que estou de pleno acordo.
Neste caso, aplicar-se-ia às questões de direito autoral o prazo prescricional do Art. 177 do CCB, próprio para as ações de natureza pessoal ou obrigacional.
Porém, o direito moral é personalíssimo, imprescritível, e não se confunde com o direito pessoal. Contudo, mesmo dentro do plano moral, há questão de ordem pessoal na obrigação de ressarcir em razão de lesões cometidas, estas passíveis de prescrição.
O assunto é complexo e merece ser estudado com profundidade.
Espero que estas linhas, escritas com o único objetivo de apontar o que considerei acertos e desacertos cometidos pelo texto legal, sejam de alguma serventia para os estudiosos do assunto.