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Assuntos Jurídicos Gerais

Autor: Lourival J. Santos
Publicado: “Boletim Jurisprudência Adcoas” – nº 7 – julho/1999 – Ano II

 

A Arbitragem como Método Alternativo na Solução de Controvérsias

Rui Barbosa, no início deste século, preconizou que: “O século vinte vai ser o século do arbitramento nos conflitos entre as nações. E, quando o arbitramento reinar entre os povos exaustos pela política marcial do século dezenove, o papel arbitral desse soberano descoroado e desinteressado entre as ambições territoriais, que impelem os Estados uns contra os outros, aumentará infinitamente o valor da sua situação excepcional, da sua atitude semi-oracular no mundo civilizado. Quem sabe se o papa não será então o grande pacificador, o magistrado eleito, de hipótese em hipótese, entre os governos, para solver as contestações grávidas de ameaças, e conduzir à harmonia, pela submissão voluntária aos ditames da justiça, as grandes famílias humanas inimizadas?” (Batista Pereira – Coletânea Literária, 6ª Edição, pág. 173).

Hoje, a um passo do terceiro milênio, quando o cenário social, político e econômico mundial é diverso daquele vivido pelo grande Rui, ainda podemos sentir a força e a atualidade de suas palavras, as quais, de forma impressionante, traçam os pressupostos fundamentais da atividade arbitral, ao destacar a exigência da neutralidade, da sensibilidade aos anseios geradores do clima conflitante e, por fim, do fator confiança, veículo condutor da convergência voluntária das partes à melhor solução.

Ao falar-se em neutralidade não se cogita do termo como sendo expressão sinônima de imparcialidade, pois esta última deverá constituir-se na pedra basilar de qualquer trabalho de natureza arbitral, quer tenha sido realizado no âmbito do Judiciário, quer sob os auspícios de nova legislação. Porém, o participante das negociações, como disse o grande jurista, político e literato, por ser descoroado de qualquer poder estatal e “desinteressado entre as ambições territoriais”, inspira e cativa a confiança dos interessados, que percebem, na isenção e neutralidade do árbitro em relação ao poder estatal, uma oportunidade de interação direta com o campo das negociações, o que facilita a melhor, mais rápida e harmoniosa conclusão.

Francisco Cláudio de Almeida Santos, citando José Carlos de Magalhães, em artigo publicado sob o título ”Considerações Gerais sobre a Arbitragem e seu Reordenamento”, escreveu que: “Recorrer ao Poder Judiciário é provocar a ruptura nas relações entre as partes, enquanto a arbitragem representa uma harmonização dos interesses em jogo” (Atualidades Nacionais, Repro 85, jan/março-97).

Recorrer ao Poder Judiciário pode não ser tão drástico a ponto de causar ruptura na relação entre os interessados, porém, a sensibilidade de que seus interesses antagônicos estão sendo analisados sem a participação do Poder Público, sem dúvida, será mais confortante e facilitará a harmonização, até porque o conhecimento técnico do árbitro sobre as questões discutidas e a sinergia resultante da integração dos pactuantes no processo, valoriza a conclusão e reprime as contestações infundadas.

Como tive a oportunidade de escrever, em artigo publicado no início deste ano na Folha de São Paulo, a propósito do avanço tecnológico nos meios de comunicação e da inércia de alguns textos ainda em vigor dentro do nosso sistema legal, “A era é da globalização em todos os sentidos. As recentes conseqüências mercadológicas mundiais originárias da crise financeira asiática ou a desconfiança ocidental do poder bélico do Iraque são exemplos seguros de que os interesses das nações estão totalmente interligados e de que o direito à informação não poderá ficar adstrito aos limites geográficos de cada país” (O Novo Estado e o Estado Novo, Folha de São Paulo, 21/04/98).
A disparada tecnológica eleva o grau de complexidade das questões e isto, no dizer do Excelso Ministro e processualista Sálvio de Figueiredo Teixeira, constitui-se preocupação e inquietação de caráter mundial, “ante a ineficiência das decisões judiciais, ensejadas pelo arcaísmo das organizações judiciárias e pela inexistência de órgãos permanentes de planejamento e reflexão no universo estatal do judiciário” (Atualidades Nacionais, Repro 85, jan/março-97) .

Nesse mesmo diapasão, o filósofo e jurista Miguel Reale, em artigo recente, aplaude a chegada da lei, ante a crescente necessidade de conhecimento técnico, envolvendo atualmente perícias altamente especializadas, o que, na opinião do ilustre defensor da célebre teoria da tridimensionalidade do direito, “torna cada vez mais inseguros os julgamentos proferidos por juizes togados, por mais que estes, com a maior responsabilidade ética e cultural, procuram se inteirar dos valores técnicos em jogo” (Privatização da Justiça, O Estado de São Paulo, 05.10.96).

As questões ou controvérsias defluentes das relações internas e internacionais, dentro das sociedades modernas, exigem celeridade, sigilo e conhecimento técnico avançado para a solução, assim como, dentro de um mundo cada vez mais globalizado, o isolamento comumente causado por força de sistemas legais internos obstativos e os entraves gerados até por diversidades de timbre na doutrina e jurisprudência, são nocivos e poderão ser fatais às nações, afastadas do corrente contexto das relações comerciais, culturais e políticas. Os tratados e convenções proliferam, funcionando até como remendos de legislações locais retrógradas, porém nem sempre são suficientes, como ocorreu no Brasil antes da lei em vigor.

O Protocolo de Genebra, por exemplo, ratificado pelo Brasil em 1923 é exemplo seguro disto, pois até hoje tem eficácia discutida e contestada pelos defensores do chamado “jurisdicismo formal”. Daí a necessidade da quebra de paradigmas e da modernização das normas e, por conseguinte, do estabelecimento de métodos adequados ao encerramento de discussões sobre direitos patrimoniais disponíveis, cuja solução dependa sempre mais da participação ativa do indivíduo dentro do mundo jurídico, baseada no sentimento de liberdade de se manifestar com autonomia, e de ser responsável direto pela solução. O Judiciário, ao revés de ser legado ao oblívio como querem alguns, estará mais desobstruído para que possa cumprir o seu objetivo jurisdicional, melhor e com mais dinamismo.

O Brasil relutou em adotar a arbitragem e mesmo agora há vozes respeitáveis erguendo-se contra o que chamam de inconstitucionalidade da lei, por entenderem que a norma específica estaria a conflitar com o princípio consagrado pelo artigo 5º, XXXV da C.F, segundo o qual, a lei não pode excluir lesão ou ameaça a direito da apreciação do Judiciário.

Como dito, não há exclusão, mas sim proposta séria e consentânea com o pensamento moderno, de se superar formalismos ainda enraizados na cultura nacional, verdadeiros detratores da imagem do próprio Judiciário.

Despiciendo tecer-se comentários sobre a total constitucionalidade da lei e a inexistência nela de quaisquer pontos dissidentes da filosofia da Carta Fundamental, pois o tema foi objeto de palestras específicas e, pela estatura jurídica dos meus antecessores, certamente deve ter sido tratado com profundidade e clareza.

Cumpre frisar aqui, ainda que de maneira perfunctória, que além do fato da lei específica jamais ter se distanciado dos cânones constitucionais, uma vez ter previsto a participação efetiva do Poder Judiciário em todos os conflitos eventualmente surgidos no curso da arbitragem (vide arts. 7º, §§, art. 20, § 1º, art. 25, art. 33 e art. 35 da lei nº 9.307/96), é bom ressaltar que a renúncia à jurisdição estatal é prerrogativa do cidadão (art. 2º do CPC) e não obrigação imposta, pois nesta última hipótese, despontaria o arbítrio, antitético do Estado de Direito e da sociedade democrática.

Ultrapassadas estas primeiras premissas, mediante as quais se pretendeu destacar os pontos principais e básicos da arbitragem e da real necessidade de lei específica e equilibrada, como a atual Norma em vigor, para que o Brasil acerte o passo com as principais nações do mundo desenvolvido, estreitando e ampliando relações de todo naipe, mister se faz destacar alguns pontos que, por si só, justificam a acolhida da lei, com calorosos encômios.

Refiro-me à real necessidade do conhecimento técnico do árbitro sobre as desavenças que lhe forem confiadas, ao sigilo que deverá circunscrever o procedimento arbitral e, sobrelevando-se, à liberdade e autonomia dos pactuantes de tutelarem sem barreiras seus próprios e particulares interesses, estabelecendo, mediante a nomeação de pessoa ou pessoas qualificadas, regras para o exame e julgamento de questão de seu interesse.

A integração será a responsabilidade pelo deslinde da questão e, com isso, são evitadas as longas e protelatórias discussões.

O fator técnico nas questões nacionais e internacionais é ponto preponderante da arbitragem e, observando-se as mutações constantes geradas pela corrida da tecnologia, cada vez mais acelerada, percebe-se ser impossível examinar e julgar questões complexas ou que requeiram ‘expertise’ por quem não a tenha em alto grau.

Pontes de Miranda ao comentar o Código de Processo Civil, especificamente os artigos referentes a perícias e avaliação de prova pericial, destaca a necessidade do conhecimento especial com as seguintes palavras: “A especialidade em sentido lato, do perito pode dispensar cultura, e até instrução; pode exigir alto nível de ambas. Daí perito cientista, de conhecimentos científicos raros, e perito analfabeto, como o entendido em extração de borracha no Amazonas ou o empodamento de cafeeiro na Colômbia” (Comentários ao Código de Processo Civil, Pontes de Miranda, Tomo IV, 1974, Forense, pgs. 441/442 ).

A exposição do ilustre jurista, ainda que sobre os artigos referentes ao juízo arbitral, revogados, serve como luvas à necessidade da qualificação do árbitro, aqui referida.

Pela familiaridade com os meios de comunicação, angariada até por dever profissional, posso citar, como exemplo da complexidade das novas contratações que demandam análise especializada em caso de eventual conflito de interesses, os novos meios de transmissão de sinais televisivos, que vão desde o cabo até o satélite, passando por antenas, fibras óticas e as parabólicas, sendo, cada modalidade, regulada por legislação específica e apresentando, entre si, diferenças tecnológicas que jamais poderão ser desconhecidas por quem examine questões desse jaez.

Sem falar em questões específicas do direito, principalmente na esfera da propriedade intelectual, que tantas decisões judiciais equivocadas têm suscitado, por falta de uma previsão contratual de arbitragem especializada.

O desconhecimento poderá levar o intérprete a erros estruturais. Não está a salvo de equívocos o próprio legislador e, exemplo disso, é a nova e muito benvinda lei de direito autoral, na qual o legislador definiu radiodifusão de maneira lata, criando, por não se ater às minudências técnicas, conflito com a Constituição Brasileira. Para o Texto Constitucional radiodifusão significa a transmissão de sinais abertos, ao público em geral, independentemente de codificações ou contrapartidas por parte daqueles que o recebem em seus aparelhos.

Já a televisão em circuito fechado (por assinatura) difere estruturalmente da radiodifusão, pois codifica os seus sinais e exige de quem os queira receber pagamento pela transmissão. Para o legislador constitucional as transmissões em circuito fechado não são consideradas radiodifusão e além das diferenças formais das atividades, há restrições quanto a investimentos e participações societárias externas nas empresas de radiodifusão, o que não ocorre nas empresas que operam em circuito fechado com sinais codificados.

Pois bem, o legislador, na lei de direito de autor, definiu radiodifusão como sendo a transmissão de sinais, abertos ou em circuito fechado, codificados ou não, etc., cometendo atecnia, por ter lhe faltado assessoria adequada, com conhecimento profundo da questão.

Se a confusão atinge o próprio legislador, podemos antever as conseqüências danosas resultantes de uma decisão menos técnica.
Outra questão relevante na arbitragem extrajudicial, como medida alternativa de destaque dentro do cenário jurídico nacional, é o sigilo na sua realização.

Os contratos internacionais de maneira efetiva e os contratos nacionais cada vez com mais constância para assuntos relevantes, exigem a confidencialidade como ponto fundamental das negociações, até porque o sigilo constitui-se ponto estratégico dentro de um mercado cada vez mais competitivo.

A “Confidentiality Clause” nos contratos internacionais é obrigatória, havendo até Contrato de Confidencialidade, como linha de dianteira a simples discussões preliminares com vistas a eventuais negociações futuras, pois o conhecimento público de uma mera perspectiva de aliança ou parceria, deliberada em simples Memorando de Entendimentos ou Carta de Intenções, poderá alterar o rumo das negociações. Daí pode-se calcular quão vantajosa é a arbitragem que, isenta da publicidade dos processos judiciais, poderá solucionar pendências no “recesso do lar” dos interessados, longe, estrategicamente, dos olhos ávidos do público em geral.

Por tudo que foi dito, entendo que a edição da lei moderniza o Brasil, que, dentro do cenário universal e como país que se prepara com otimismo para a liderança da aliança latina dentro do Mercosul, jamais poderá ocupar o espaço que lhe reserva o novo milênio, desprovido de regras adequadas para o contexto das negociações internas e dos intercâmbios obrigatórios do mundo moderno e globalizado.

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