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Direito Autoral

Autores: Lourival J. Santos e Amauri Mascaro Nascimento, Professor Titular Aposentado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
Publicado: “Revista LTR – Legislação do Trabalho” – Ano 66 – Abril 2002 – pg. 412 – Doutrina

O Direito Autoral do Jornalista e o Contrato de Trabalho

Liberdade de Contratar Vs. Ingerência Estatal

Segundo Aristóteles o homem não quer apenas viver, mas viver bem, e o bem, como fator social, é o que Miguel Reale define como justo, cujo valor é “a coexistência harmônica e livre das pessoas segundo proporção de igualdade” (“Filosofia do Direito”, Ed. Saraiva, 1996, p. 57). Em verdade não se pode conceber o justo onde não haja o equilíbrio nas regras de convivência social, tampouco buscar-se o equilíbrio onde o Estado esteja a tutelar direitos e interesses individuais, a ponto de obstar a livre manifestação da autonomia da vontade lícita do cidadão ou obliterar-lhe o direito de dispor e fruir livremente de bens de sua propriedade.

O Brasil, cujo modelo político é definido no texto Mandamental de 88 como sendo um Estado Democrático de Direito, dentro do qual a liberdade deverá constituir-se no amálgama que enforma as questões da cidadania e da proteção da dignidade humana, tendo por pressupostos essenciais os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, sofre, ainda, as conseqüências danosas causadas por normas antitéticas da liberdade e da autonomia da vontade.

No campo da informática, por exemplo, a reserva de mercado instituída pela Lei nº 7.646/87, sob a justificativa de proteger o software nacional, nos cinco anos em que vigeu, uma vez ter sido revogada pela Lei nº 8.248/91, condenou o Brasil a um sensível atraso tecnológico em relação aos países mais desenvolvidos no setor.

As restrições à livre capitalização de empresas jornalísticas e de radiodifusão, inseridas por Vargas no texto constitucional de 34 em relação às antigas agências noticiosas, e que até hoje persistem no Art. 222 da atual Constituição, embaladas por xenofobias insustentáveis, são fatores de enorme prejuízo à expansão e ao desenvolvimento dessas atividades dentro do cenário atual, no qual a globalização, o grande avanço tecnológico e dos meios de comunicação não dão mais lugar a isolamentos retrógrados.

No campo do direito do trabalho, a rigidez da legislação específica, aliada ao fato de que no Brasil o empregado, independentemente da sua condição sócio-econômico-cultural é, por via de regra, considerado hipossuficiente, são sólidas barreiras às contratações e ao necessário crescimento da empregabilidade, fatores que, além das conseqüências internas, interferem também negativamente na projeção do País no contexto das relações internacionais.

Os exemplos acima estão a demonstrar a letalidade das intervenções paternalistas e, portanto, arbitrárias do Estado, que colidem com o verdadeiro espírito democrático. Como ensina Norberto Bobbio, a democracia “entende a liberdade como autonomia” e somente se consagra, na plenitude do seu objetivo social e político, “na medida em que a vontade de quem faz as leis mais se identificar com a vontade de quem as deva obedecer” (Norberto Bobbio, “Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant”, Ed. Mandarim, 2000, p. 75).

A Liberdade de Contratar no Campo da Propriedade Intelectual

- DADOS HISTÓRICOS -

Rousseau, no célebre “O Contrato Social”, ao tratar do direito de propriedade no âmbito do estado civil, concluiu que: “O que o homem perde através do contrato social é a sua liberdade natural (...) e o que ganha é a liberdade civil e a propriedade de tudo aquilo que possui” (Jean-Jacques Rousseau – in: Norberto Bobbio, op. cit. p. 74).

A intenção de intervir na liberdade de contratar dentro do campo da propriedade intelectual sempre se fez presente no Brasil, ora pela vontade de facções políticas, dizendo-se sequiosas em corrigir erros e injustiças, ora por advogados ou profissionais do “métier”, empunhando geralmente a mesma bandeira. Todos, de um modo geral, rebelando-se contra problemas cujas soluções poderiam ser alcançadas pela busca adequada da tutela jurisdicional ou pela edição de normas mais coercitivas, nada, porém justificando a adoção de qualquer texto que pudesse propiciar ao Estado manifestar-se de modo tutorial em relação à propriedade autoral.

Durante a tramitação legislativa dos projetos que deram origem à lei nº 9.610/98, essas questões foram acirradamente debatidas e as opiniões estiveram sempre bastante divididas e divergentes.

O primeiro projeto apresentado, de nº 249/89, de autoria do já falecido senador Luiz Viana, regulamentava o tema moderadamente, porém foi apensado ao mesmo o projeto de nº 2.951/92, do Deputado José Genoíno, o qual, por sua vez, seguia as mesmas pegadas do anteprojeto do Ministério da Cultura e do posterior projeto nº 2.148/88 do Deputado Egidio Ferreira Lima, todos contendo previsões ousadas e restritivas às contratações específicas.

Este último propunha regras impeditivas à liberdade de cessão de direitos autorais patrimoniais pelos autores, além de não aceitar que a pessoa jurídica pudesse exercer a titularidade desses direitos.

Com isso, despertou acesa polêmica até no meio dos editores e autores de obras intelectuais, que sentiram no aparente protecionismo algo pernicioso e extremamente nocivo ao equilíbrio das contratações. O escritor Jorge Amado foi um dos muitos ilustres autores que enviou severas críticas aos congressistas, como ilustra este excerto, extraído de carta escrita pelo saudoso escritor baiano: ”Minha experiência nos círculos editoriais internacionais é vasta, pois tenho livros publicados em mais de 50 países, na América, na Europa e na Ásia. Jamais deparei, em qualquer desses países com legislação tão retrógrada como a que se pretende implantar no Brasil, tão discriminatória e absurda” (sic) (Jorge Amado, carta à Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, agosto de 1998, p.2) .

Após longas e atiçadas discussões a Lei nº 9.610/98 foi sancionada, a partir do substitutivo nº 5.430/90 de autoria do então deputado e ora ministro Aloysio Nunes Ferreira e o texto, muito embora ainda distante da perfeição, regulou as negociações na esfera do direito intelectual com prudência.

Desacompanhando as posturas mais ousadas, a nova lei previu a possibilidade da cessão plena dos direitos autorais patrimoniais, que são considerados bens móveis segundo o Art. 3º. Nos artigos 49 e 50, assegurou a ampla fruição da propriedade autoral pelo titular, que poderá ser o próprio autor ou terceiros a quem este tenha cedido, total ou parcialmente, seus direitos, independentemente de ser o adquirente pessoa física ou jurídica, como dispõem os Art. 5º, VIII, letra “h”, Art.11, § único e Art. 17, § 2º.

Deu, assim, condições básicas para o necessário equilíbrio das contratações do gênero, pois a possibilidade de se negociar sem barreiras na área da propriedade intelectual, de incontestável relevância neste momento de sensível progresso tecnológico, amplia o horizonte mercadológico em benefício dos participantes e da própria sociedade, beneficiária direta da livre expressão das atividades culturais e de comunicação, sem qualquer entrave ou censura, conforme destaca o Art. 5º, IX da Constituição.

Em suma, reconheceu, como não haveria de ser contrário, a plena capacidade civil do proprietário do bem cultural de fruir e dispor do mesmo com liberdade, o que é consonante com o Texto Supremo (Art. 5º, XXII e XXVII), que confere ao autor a propriedade permanente sobre suas obras. Sobre este ponto, o ilustrado José Afonso da Silva, comentando o dispositivo constitucional escreveu com precisão: ”Os direitos patrimoniais do autor compreendem as faculdades de utilizar, fruir e dispor de sua obra, bem como de autorizar sua utilização ou fruição a terceiros no todo ou em parte. Esses direitos são alienáveis por ele ou por sucessores” (José Afonso da Silva, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, Malheiros Editores, 2000, p. 279).

Não obstante a lei especial tenha dado tratamento irrestrito às transferências de direitos patrimoniais de obras de qualquer natureza, algumas dúvidas ainda persistem acerca da cessibilidade ou licença sobre as obras jornalísticas quando as mesmas forem assinadas pelo autor. Ainda que não haja justificativa legal para o emprego de qualquer limitação à essas transferências, a má redação do artigo 36 da Lei tem causado certo desconforto aos intérpretes, o que justifica uma análise mais detalhada da questão, o que será feito adiante.

Antes é necessário tecer algumas considerações sobre a obra jornalística e sua proteção legal.

A Obra Jornalística na Lei Autoral

A lei antiga (nº 5.988/73), embora não tivesse descurado da proteção da obra jornalística dera ao assunto menor latitude que a atual. Esta última enfrentou diretamente a questão e à míngua de qualquer rigor seletivo qualificou todo o trabalho jornalístico, de qualquer natureza e independente dos graus de originalidade e criatividade, como sendo obra intelectual ou criação do espírito (art. 17, cc, art. 5º, VIII, “h” e art. 7º, XIII). Assim, desde o relato mais simples, realizados com urgência, até a crônica bem elaborada; desde a foto fortuita, captada pela exigência do improviso, até a pose fixada com esmero; todos, por força da norma em vigor, constituem-se expressões intelectivas legalmente amparadas, assim como são os textos de Guimarães Rosa ou as fotos de Salgado.

A utilização da obra jornalística pela mídia impressa é regulada pelo art. 5º, VIII, letra “h” da Lei, sob o título de obra coletiva, como sendo aquela: “criada por iniciativa, organização e responsabilidade da pessoa física ou jurídica, que a publica sob seu nome ou marca, e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa criação autônoma”. Isto também se aplica à mídia eletrônica, tendo como exemplo os sites da Internet.

As regras de proteção da obra coletiva estão contidas no artigo 17, que também define o seu caráter autônomo (§ 2º) e o amparo jurídico das participações individuais que a integram (caput e § 1º), enquanto que o artigo 88 estabelece os critérios para a utilização da mesma.

Visto isso, passamos a analisar o artigo 36:

“O direito de utilização econômica dos escritos publicados pela imprensa, diária ou periódica, com exceção dos assinados ou que apresentem sinal de reserva, pertence ao editor, salvo convenção em contrário.
Parágrafo Único - A autorização para a utilização econômica de artigos assinados, para a publicação em diários e periódicos, não produz efeito além do prazo da periodicidade acrescido de vinte dias, a contar da sua publicação, findo o qual recobra o autor o seu direito”.

Segundo alguns intérpretes, o legislador teria pretendido, com essa redação, estabelecer tratamento diferenciado às matérias jornalísticas assinadas ou com sinal de reserva em relação aos textos anônimos de mesma natureza, ou às demais obras autorais protegidas pela Lei . E, no tocante aos textos assinados, teria estabelecido restrição temporal às transferências de direito patrimonial, cujo prazo de utilização não poderia “ir além do prazo da periodicidade acrescido de vinte dias”, em se tratando de publicações “diárias e periódicas” (sic).

O texto do Art. 36, como um todo, não prima por rigor técnico, a exemplo do ponto em que sugere diferença entre publicações diárias e periódicas, como se uma publicação diária pudesse se inserir em outra categoria que não fosse a da periodicidade. Ao aludir ao prazo de duração de transferências de direitos sobre matérias jornalísticas assinadas não foi menos infeliz, pois a lei vigente não contém dispositivo que possa justificar tratamentos heterogêneos no campo da assinatura ou da anonímia das obras autorais de qualquer natureza.

A Lei, como foi visto, estabelece, expressamente, como princípio de ordem genérica (Art.49), a cessibilidade plena e irrestrita dos direitos patrimoniais sobre as criações intelectuais em geral, afastando, destarte, toda e qualquer possibilidade de a obra jornalística, ou qualquer outra, poder desfrutar de tratamento excepcional dentro da Norma especial.

Também no plano lógico, a admissão de restrição às transferências de direitos, em razão de estar a obra assinada ou não, seria completamente incoerente. O ato da assinatura é mera faculdade do autor, consoante os Art. 5º, VIII, “b” c/c Art. 17, § 1º e Art. 88, IV, § único da Lei, adstrito, por conseguinte, à esfera subjetiva ou da vontade exclusiva do titular desse direito. Por não ter nenhuma influência na extensão do domínio exercido pelo autor sobre a sua criação intelectual, jamais poderá, a assinatura ou a anonímia, interferir na liberdade das futuras relações obrigacionais, desde que lícitas, pactuadas entre ele e terceiros.

Até porque, pelo fato de o autor dispor do direito de, a qualquer tempo, poder reivindicar a veiculação do seu nome, pseudônimo ou sinal indicativo da autoria, nas criações originalmente anônimas (Art. 24, I e II), chegar-se-ia à situação surrealista de que o criador de um texto jornalístico não assinado, poderia, se resolvesse assiná-lo posteriormente, alterar condições contratuais já celebradas anteriormente, eventualmente em prejuízo do editor que tivesse adquirido os direitos sobre o mesmo de forma irrestrita. Seria, além de tudo, afrontoso aos pétreos princípios constitucionais que protegem o direito adquirido e o ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXV, CF).

Lógica, portanto, a conclusão de que o legislador, ao aludir à matéria assinada, no artigo 36 e parágrafo único, pretendeu referir-se aos textos cujas autorias sejam identificáveis dentro da obra coletiva, como as revistas, jornais, etc., e que não tenham sido objeto de contratações explícitas quanto às condições da sua utilização. Na ocorrência desta hipótese, o uso dos direitos pelo editor adquirente ficaria adstrito às condições estabelecidas no referido artigo 36 e parágrafo.

Qualquer outra interpretação estaria admitindo previsões antagônicas dentro da Norma, o que é absurdo, até porque, a lei não poderá conter contradições ou antinomias, porquanto seu objetivo essencial é conferir segurança à vida social.

Como ensina o excelso Miguel Reale, o direito “não pode prescindir de elementos claramente determinados, porque sem eles haveria grandes riscos para a liberdade individual” (op. cit., pp. 271/272).

Vale também aqui enfatizar que os artigos jornalísticos criados por empregados de editoras ou organizadoras de obras coletivas de quaisquer natureza, não requerem contratos especiais para as transferências dos direitos, pois, neste caso, como será melhor analisado no tópico seguinte, o contrato de trabalho, em si, caracteriza-se como instrumento hábil à cessão plena e automática dos direitos autorais sobre as obras criadas sob os efeitos da relação laboral. Cumpre, então, analisar as condições do jornalista empregado e os efeitos do contrato de trabalho nas transferências automáticas dos direitos sobre as obras criadas sob a sua constância.

As Criações Intelectuais do Jornalista Empregado

Cabem, agora, algumas conclusões sobre as diretrizes aceitas em nosso ordenamento jurídico, algumas decorrentes da Lei nº 9.610/98.

Primeira, a cessão plena dos direitos autorais patrimoniais, estes considerados bens móveis, princípio de ordem genérica a cessibilidade irrestrita dos direitos patrimoniais sobre as criações intelectuais em geral, afastada a possibilidade de a obra jornalística, ou qualquer outra, desfrutar de tratamento excepcional dentro da norma especial.

Segunda, a ampla fruição da propriedade autoral pelo titular, que poderá ser o próprio autor ou terceiros a quem tenha cedido seus direitos.

Terceira, o conceito de obra jornalística como obra intelectual ou criação do espírito - entendendo-se por obra jornalística desde o relato mais simples, a crônica elaborada, a foto fortuita ou a pose fixada com esmero, a obra coletiva criada por iniciativa, organização e responsabilidade da pessoa física ou jurídica com a participação de diferentes autores o que se aplica também à mídia eletrônica e sites da Internet- expressões intelectivas legalmente amparadas.

Quarta, o efeito patrimonial da utilização econômica dos escritos publicados pela imprensa, diária ou periódica, com exceção dos assinados ou que apresentem sinal de reserva, que pertencem ao editor, salvo convenção em contrário.

Quinta, a restrição temporal a 20 dias dos efeitos das transferências de direito patrimonial da autorização para a utilização econômica de artigos assinados, para a publicação em diários e periódicos, a contar da sua publicação, findo o qual recobra o autor o seu direito.

Sexta, a desnecessidade de contratos especiais para as transferências dos direitos sobre artigos jornalísticos criados por empregados de editoras ou organizadoras de obras coletivas de quaisquer natureza, obras criadas sob os efeitos da relação de trabalho.

Fixadas essas premissas, passa-se a detalhar a analise da situação legal do jornalista empregado e os efeitos do contrato de trabalho nas transferências automáticas dos direitos sobre as obras criadas como sua decorrência.

Em outras palavras, a condição de empregado altera, por efeito da mesma, as diretrizes até agora expostas?

Convém, ainda que de modo resumido, lembrar que jornalista empregado não se confunde com o autônomo ou com o eventual.

Os requisitos legais da definição de empregado estão na CLT (Art. 3º): “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. Esses requisitos, todavia, não esgotam a definição. Para que se completem é preciso ir buscar na definição de empregador (CLT, Art. 2º) um último requisito: a prestação pessoal de serviços. Assim, são cinco esses requisitos, dos quais quatro estão expressos na definição de empregado e um na definição de empregador.

Empregado é pessoa física ou natural. Não é possível empregado pessoa jurídica. A proteção da lei é destinada ao ser humano que trabalha, à sua vida, saúde, integridade física, lazer. Mas não é descaracterizada a relação de emprego pelo simples fato de formalmente, apenas, existir uma pessoa jurídica sem correspondência com a realidade, criada apenas com o intuito de desvirtuar a aplicação da lei trabalhista, o que ocorre quando estão presentes na prática diária todos os requisitos da definição de empregado apesar da existência de um documento formal de uma pessoa jurídica que como organização própria e independente não existe.

Empregado é, também, um não eventual. Em princípio, trabalhador não eventual é aquele que exerce uma atividade de modo permanente perante uma mesma fonte de trabalho à qual se fixa.

Empregado é, ainda, alguém cuja atividade é exercida sob dependência de outrem para quem é dirigida. Generalizou-se, para designar essa situação, a palavra subordinação. Empregado é um subordinado o que quer dizer que é alguém que trabalha sob o poder de direção jurídica de outrem e se não estiver nessa situação será autônomo, não empregado. As leis trabalhistas são voltadas para a proteção do trabalhador subordinado e não para o trabalhador autônomo. Situações híbridas, nas quais a atividade está situada numa fronteira entre a subordinação e a autonomia, levam a doutrina italiana a criar uma figura intermediária, a para-subordinação.

Empregado é um assalariado, recebe uma retribuição mensal, horária ou por produção, mas sempre constante pelos serviços que executa para o empregador.

Empregado, finalmente, presta pessoalmente os serviços. O contrato de trabalho é ajustado em função de determinada pessoa. Nesse sentido é que se diz que o contrato de trabalho é 'intuitu personae'. O trabalho com o qual o empregador tem o direito de contar é o de determinada e específica pessoa e não de outra. Não havendo pessoalidade, descaracteriza-se a relação de emprego.

A exclusividade não é exigência legal, mas pode ser contratual, caso em que terá plenos efeitos. Se houver um contrato com cláusula expressa de exclusividade, o seu descumprimento poderá configurar justa causa para a dispensa do empregado.

Em conclusão, empregado é a pessoa física que presta pessoalmente para pessoa física ou jurídica serviços não eventuais, subordinados e assalariados.

De acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho (Art. 302, § 1º), “entende-se como jornalista o trabalhador intelectual cuja função se estende desde a busca de informações até a redação de notícias e artigos e à organização, orientação e direção desse trabalho” e o Decreto-lei nº 972, e 1969, detalha as atribuições do jornalista profissional empregado classificando-as como as de redator, noticiarista, repórter, repórter de setor, rádio-repórter, arquivista pesquisador – aquele que tem a incumbência de organizar e conservar, cultural e tecnicamente, o arquivo redatorial , procedendo a pesquisa dos respectivos dados para a elaboração de notícias -, revisor, ilustrador - que é aquele que tem a seu cargo criar ou executar desenhos artísticos ou técnicos de caráter jornalístico –, repórter fotográfico, repórter-cinematográfico, diagramador sendo também privatísticas de jornalistas as funções de editor, secretário, subsecretário, chefe de reportagem e chefe de revisão.

Já decidiu a Justiça do Trabalho do Paraná que é jornalista empregado aquele que “prestando serviços na própria residência, obriga-se ao cumprimento de pautas determinadas pela empresa e labora na redação de artigos jornalísticos e informativos”.

Há questões de enquadramento sobre jornalista e radialista e o Tribunal de Trabalho de Minas Gerais concluiu que a distinção entre os dois tipos de profissionais está em que ao jornalista compete a busca de notícias, redação dos textos e artigos e à divulgação, organização, orientação e direção desse trabalho além da crônica divulgada por qualquer meio de comunicação, enquanto que ao radialista cabe a divulgação da notícia sem participação na elaboração dos textos.

O Tribunal Superior do Trabalho tende a não considerar jornalista o assessor de imprensa por entender que esta atividade não compreende a busca de informação para redação de notícias e artigos, muito menos organização, orientação e direção de trabalhos jornalísticos, limitando-se a divulgar notícias como intermediário.

Este estudo visa os direitos autorais e o jornalista empregado, que é, como vimos, o trabalhador intelectual cuja função se estende desde a busca de informações até a redação de notícias e artigos e à organização, orientação e direção desse trabalho, como pessoa física que presta pessoalmente, para empregador, serviços não eventuais, subordinados e assalariados.

A questão central está em saber se, nesse caso, o salário tem efeito jurídico alienante dos direitos autorais para o empregador que o paga. Em outros termos, sendo o jornalista empregado mediante contrato de trabalho que tem por objeto exatamente a criação intelectual e como ganha remuneração para esse fim, o salário transfere, para o empregador que o paga, os direitos autorais ou o jornalista os conserva apesar da sua condição de empregado contratado para essa finalidade? Que direitos tem o jornalista sobre a sua obra e que possibilidades de uso ou exploração se reconhece, a ele ou ao empresário?

Na Espanha, o contrato de trabalho é uma via de transmissão de determinados direitos sobre a obra intelectual, compatibilizando os direitos do autor com os do empregador (Real Decreto Legislativo 1/96, de 12 de abril, texto refundido da Lei de Propriedade Intelectual). Defendem conceituados juristas espanhóis, Martín Valverde, Fermín Rodriguez-Sañudo Gutiérrez e Joaquim Garcia Murcia, no livro Derecho del Trabajo (2.000) a transmissibilidade dos direitos de exploração da obra por vários meios: mortis causa, inter vivos, neste segundo caso mediante contratos de edição ou representação mas, também, por contrato de trabalho ou pacto específico entre empregado e empregador por ser essa a finalidade do contrato. À falta de contrato escrito presume-se a transferência dos direitos para o empregador pelo só fato de ter-se constituído uma relação de emprego.

Desse modo, é desnecessária a autorização expressa em cada obra porque interpreta-se o contrato de trabalho como uma previsão genérica para esse mesmo fim. A lei não reconhece direito ao empregado a uma compensação especial por sua criação intelectual, mas em caso de revenda o assalariado goza de direitos econômicos suplementares reconhecidos em, geral ao autor de obra em casos de revenda.

Na Itália, como mostra Vallebona, em Istituzioni di diritto del lavoro (2.000), se a atividade inventiva do empregado é o objeto do contrato de trabalho e com esse escopo é paga a sua remuneração, os direitos patrimoniais derivados das invenções pertencem ao empregador.

No Brasil, diferença que deve ser feita é entre salário e direitos intelectuais. Por estes o empregado também pode receber pagamentos do empregador mediante pactuação específica. Os direitos intelectuais são de duas ordens. Primeiro, os direitos de autor. Segundo, os direitos de propriedade industrial. Os direitos de autor resultam da criação do empregado quanto a obras literárias, científicas etc. Um livro escrito por um empregado é o melhor exemplo.

Quando o empregado trabalha para uma editora de livros podem surgir questões de direitos autorais e discussão sobre pagamentos a que faz jus, se apenas salários ou também direitos autorais. Os direitos de propriedade industrial são direitos sobre inventos do empregado. É o caso de um empregado desenhista que quer, além dos salários, pagamentos pelos desenhos que criou.

Não é demais traçar um paralelo entre os dois tipos de direitos intelectuais que são diferentes mas com um núcleo comum que pode servir de base para a melhor compreensão dos dois tipos de questões.

De acordo com a Lei nº 9.279, de 1996, que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial, “a invenção e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador quando decorrem de contrato de trabalho cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta de natureza dos serviços para os quais o empregado foi contratado” (Art. 88), caso em que, “salvo expressa disposição contratual em contrário, a retribuição pelo trabalho a que se refere este artigo, limita-se ao salário ajustado” (Art. 88, § 1º).

De outro lado, “o empregador, titular da patente, poderá conceder ao empregado, autor do invento ou aperfeiçoamento, participação nos ganhos econômicos resultantes da exploração da patente, mediante negociação com o interessado ou conforme disposto em norma da empresa”, e nesse caso “a participação referida neste artigo não se incorpora, a qualquer título, ao salário do empregado” (Art. 89 e § único).

Acrescente-se que “pertencerá exclusivamente ao empregado a invenção ou modelo de utilidade por ele desenvolvida, desde que desvinculado do contrato de trabalho e não decorrente da utilização de recursos, meios, dados, materiais, instalações ou equipamentos do empregador” (Art. 90).

Entretanto, “a propriedade de invenção ou de modelo de utilidade será comum, em partes iguais, quando resultar da contribuição pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, ressalvada expressa disposição contratual em contrário” (Art. 91), e, “sendo mais de um empregado, a parte que lhe couber será dividida igualmente entre todos, salvo ajuste em contrário” (§ 1º).
Por fim, “a exploração do objeto da patente, na falta de acordo, deverá ser iniciada pelo empregador dentro do prazo de 1 (um) ano, contado da data de sua concessão, sob pena de passar à exclusiva propriedade do empregado a titularidade da patente, ressalvadas as hipóteses de falta de exploração por razões legítimas” (art. 91, § 3º).

Esses critérios podem ser observados quanto aos direitos autorais e, especificamente, os do jornalista empregado?

As idéias básicas que resultam do contrato de trabalho são as mesmas. O objeto do contrato de trabalho define a sua finalidade e define os direitos do empregado. A CLT não distingue entre o trabalho intelectual, técnico ou manual (art. 3º). Se o jornalista profissional é empregado, concordou, por sua vontade, em por a serviço do empregador exatamente esse tipo de atividade de que é capacitado, a busca da notícia, a redação de textos e as demais características da profissão .
Não se discute a necessidade de proteção desses direitos. A Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, dispõe que “todo homem tem direito à proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica, literária ou artística da qual seja autor” e a Constituição do Brasil, de 1988, também estabelece normas no mesmo sentido (art. 5º, XXVII, XXVIII e XXIX ).

Pode-se, hoje, falar não em duplicidade, mas em triplicidade de direitos intelectuais protegidos, os do autor (Lei nº 9.610, de 1998), os da propriedade industrial (Lei nº 9.279, de 1996) e os de criação e utilização de software (Lei nº 9.609, de 1998).

As linhas gerais de indagação que me parecem merecedoras da nossa reflexão centralizam-se em quatro: 1) se o contrato de trabalho é forma automática de transmissão para o empregador dos direitos autorais do jornalista empregado; 2) se o salário é pagamento que pela natureza quita os direitos autorais; 3) se em si os direitos autorais, no contrato de trabalho, têm natureza própria não salarial quando desvinculados do salário; e 4) se o assalariado tem direito a ganho suplementar quando o empregado utiliza a obra não em proveito do seu empreendimento mas a revende a terceiros .

O contrato de trabalho por si é uma forma de cessão dos direitos autorais do empregado para o empregador, quando é esse o objeto do contrato. A criação intelectual é uma forma de atividade que gera um bem característico por ser criação de quem o produz, incomparável com outros tipos de produção econômica com as quais não se confunde, de modo que a obra intelectual em princípios não poderia mesmo ser equiparável às demais comuns na generalidade das relações de emprego, industrial, comercial ou de serviços.

No entanto, na sociedade pós-industrial o trabalho adquiriu novas formas que não se coadunavam com um vínculo de emprego, o saber é um bem que pode ser objeto do contrato de trabalho e a legislação iguala a atividade intelectual e a técnica, não causando mais nenhum impacto o assalariado para escrever novelas para uma emissora de televisão, o publicitário de um produto industrial que inventa as mais engenhosas formas de propagar na opinião públicas pelos meios de comunicação as virtudes desse produto, os marqueteiros que na época das eleições políticas criam estratégias para que um político tenha a sua imagem valorizada na campanha eleitoral, o jornalista que escreve reportagens ou artigos para o jornal ou para a empresa de Internet, o cientista que receba de uma indústria para, como empregado, fazer pesquisas e descobertas no seu setor de conhecimento e tantas outras formas .

A condição de empregado modifica-se na medida em que se transforma a sociedade e as necessidades de produção e prestação de serviços, o que não deve ser compreendido como proletarização dessas atividades mas como transformação dos tipos de trabalho subordinado, novo quadro no qual não é incompatível o contrato de trabalho para a criação intelectual e que, por sua finalidade, transfere o produto elaborado pelo empregado em troca do salário, para a propriedade do empregador que fez os investimentos para que uma estrutura se encarregasse dessa produção em larga escala.

O salário pelo trabalho remunera a atividade do empregado, independentemente do seu resultado, pois não fosse assim o empregador estaria pagando duas vezes, pelo trabalho e pelo resultado do trabalho. No sentido econômico, salário é a contraprestação do trabalho, considerado este como o conjunto da força dos trabalhadores utilizada pelo capital. No âmbito do contrato individual de trabalho, a definição de salário tem uma finalidade prática para designar, dentre os dois grandes tipos de pagamentos resultantes do mesmo, indenizações e salários, quais são os que se enquadram naquela ou nesta classificação.

A finalidade é prática em razão dos reflexos do salário, porque todo pagamento que tiver essa natureza é sobrecarregado com encargos devidos à Previdência Social, ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, bem como serve de base para cálculo de outras obrigações devidas pelo empregador ao trabalhador. Salário é o conjunto de percepções econômicas devidas pelo empregador ao empregado não só como contraprestação do trabalho, mas, também, pelos períodos em que estiver à disposição daquele aguardando ordens, pelos descansos remunerados, pelas interrupções do contrato de trabalho ou por força de lei.

É sabido, desde a teoria da mais valia, que o salário é alienação do produto do trabalho e este é usufruído em proveito econômico do empregador. E alienar significa abrir mão da titularidade dos direitos sobre o produto elaborado.

Em si os direitos autorais, no contrato de trabalho, têm natureza própria não salarial quando desvinculados do salário de modo que sob o prisma do direito do trabalho é válido um contrato no qual o jornalista receba salários e, por cláusula expressa, mais direitos autorais nas condições convencionadas para o seu caso específico, hipótese que tem fundamento no princípio jurídico do 'pacta sunt servanda'.

Nesse caso, os direitos autorais não serão confundidos com o salário, tanto que duas estipulações subsistem. Nesse caso, os direitos autorais podem ser tratados como obrigação contratual de natureza não salarial e com regras próprias que são definidas pelo contrato e pela lei, como se estivéssemos diante de um contrato paralelo não trabalhista, o que não descaracteriza a condição de empregado assalariado tem direito a ganho suplementar quando o empregador utiliza a obra não em proveito do seu empreendimento mas o revende a terceiros só mediante cláusula expressa no contrato de trabalho, conferindo esse direito. É da maior importância a previsão dessa cláusula para evitar discussões judiciais e que estão sujeitas a interpretações diferentes. No silêncio do contrato a Justiça do Trabalho pode condenar o empregador a pagar um suplemento.

Essa conclusão, no entanto, não é coerente com a premissa segundo a qual o contrato de trabalho assalariado é forma automática de transmissão dos direitos intelectuais do empregado admitido para esse fim. Se há a transferência da propriedade para o empregador, não teria sentido exigir suplementação quando já pagou, com o salário, para ter a plena propriedade do que foi produzido.

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