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Assuntos Jurídicos Gerais

Autor: Marcos Scarcela Portela Scripilliti e José Fernando Caetano
Publicado: “Revista de Arbitragem e Mediação”, Ano 1, nº 1, pp. 317-331 – Revista dos Tribunais – janeiro a abril de 2004

Aspectos Relevantes da Mediação

INTRODUÇÃO

A mediação é uma atividade que começa a ser utilizada no Brasil, como forma eficaz de evitar os altos custos decorrentes de uma disputa judicial. Além disso, sua prática poupa tempo e diminui significativamente o desgaste emocional dos envolvidos numa demanda. A mediação trata o conflito existente entre as partes, para tentar resolver o litígio hoje e evitar que outros brotem amanhã. Com paciência e disponibilidade de tempo, o mediador absorve as emoções dos litigantes, para então identificar os interesses que estão atrás de suas posições.1 Para compreender melhor o que é mediação, deve-se primeiro distingui-la do que não é, pois com muita freqüência confunde-se mediação com outras formas de solução de conflitos. Há diversas espécies de mediação, o que contribui para tornar sua compreensão uma tarefa ainda mais complexa.

Mediação é uma extensão do processo de negociação. As partes envolvidas numa disputa ou num conflito, quando não chegam a um acordo, utilizam uma terceira pessoa, neutra e imparcial, para auxiliá-las na busca de uma conclusão aceitável por ambas. Diferentemente de um juiz ou de um árbitro, que têm como função a aplicação de normas para produção de uma decisão vinculante, o mediador apenas ajuda as partes a chegarem a um acordo explorando seus interesses. Uma das principais características da mediação é a obtenção do resultado pelas próprias partes.

Ao contrário de uma decisão judicial imposta às partes pelo juiz, o resultado da mediação é sempre fruto de uma decisão negociada. A participação do mediador se concentra na exploração das sugestões expressas pelos interessados. O grau de delegação do poder decisório na disputa é praticamente zero na mediação, ao contrário do que ocorre nos processos judiciais, por exemplo, onde a delegação é total.

No mais, a mediação facilita a tentativa de composição através de reuniões conduzidas num local neutro, onde os interessados comparecem e expõem ativamente suas razões. As exposições são realizadas diante da outra parte e também, caso seja necessário, em sessões privadas realizadas com cada um dos envolvidos, onde o mediador assume contratualmente a responsabilidade de manter sob confidencialidade as informações recebidas. Apesar de permitida, a presença de advogados nas sessões ainda não é obrigatória e os acordos produzidos na mediação têm o mesmo valor de um contrato celebrado pelas partes.

São justamente tais aspectos que distinguem a mediação das outras formas de solução de conflitos. Ainda assim, há mal-entendidos sobre o que é – ou o que não é – mediação. Até mesmo o Dicionário Aurélio contribui para o equívoco presente nesta discussão:

“mediação . [Do lat. tard. mediatione.] S. f. (…)5. Jur. Intervenção com que se busca produzir um acordo: O litígio foi resolvido por mediação do juiz. 6. Jur. Processo pacífico de acerto de conflitos internacionais, no qual (ao contrário do que se dá na arbitragem) a solução é sugerida e não imposta às partes interessadas”.

Embora seja uma fonte confiável de significados, o Aurélio apresenta uma definição desatualizada. O magistrado responsável pelo julgamento da causa jamais pode dizer que conduziu uma mediação na demanda, pois o mediador não pode ter qualquer poder de decisão sobre o conflito. Isso descaracterizaria o procedimento e a mediação deixa de ser autêntica. Em outras palavras, apenas os juízes que não tiverem qualquer tipo de influência sobre o resultado da disputa podem mediá-la.

No mais, apesar dos inúmeros esforços, quando o assunto é mediação, ainda não há um consenso sobre sua definição. E tarefa menos árdua não seria especificar suas modalidades. É, todavia, pacífico que as diferentes espécies de mediação têm pontos em comum e que devem estar presentes na construção de uma definição. São princípios básicos que devem ser aplicados na mediação:

a) o caráter estritamente voluntário do procedimento. Ainda que ordenado por um juiz, a participação é sempre facultativa. Nenhuma parte pode ser obrigada a participar de uma mediação;
b) o sigilo e a confidencialidade. Mediadores não podem ser convocados para depor sobre fatos ocorridos e/ou assuntos discutidos durante a mediação. Todas as anotações feitas durante uma mediação devem ser destruídas na presença das partes. O mediador está sempre condicionado a manter o sigilo e preservar a confidencialidade. No entanto, há exceções: o mediador tem o dever de comunicar as autoridades competentes sobre qualquer alusão à conduta criminosa futura ou que envolva abuso de menores. Quando há alusão a abuso de menores, não há limites quanto ao tempo da ação. Essas exceções são informadas às partes antes da assinatura do termo que precede a mediação; e
c) além de imparciais, os mediadores devem ser neutros. Isto significa que o mediador não pode ter qualquer poder de decisão. Sua participação deve ser discreta, colaborando para as partes compreenderem melhor as posições e os interesses presentes no conflito.

ORIGEM E EVOLUÇÃO
O uso da mediação como forma de solução de conflitos não é novidade. Os primeiros grupos de imigrantes nos Estados Unidos se valiam de métodos de solução de conflitos próprios, por falta de familiaridade ou mesmo confiança no sistema jurídico do novo território ocupado. Assim, para alguns desses grupos, como as comunidades de imigrantes chineses, judeus e quacres, seus mecanismos de solução de conflitos tiveram a função de protegê-los de uma cultura jurídica desconhecida.

Os procedimentos alternativos de resolução de conflitos tornaram-se populares no início da década de 70, quando os Tribunais dos Estados Unidos estavam sobrecarregados de processos e a demora dos julgamentos era inevitável. Hoje em dia, tamanha é sua importância naquele país que, dependendo da matéria discutida, antes de ingressarem no Poder Judiciário, as partes devem ter à disposição um mediador, como última tentativa de resolverem extrajudicialmente suas controvérsias.

A mediação não pára de evoluir no mundo e demonstra ser um método eficaz de resolver disputas nos mais variados contextos, desde o âmbito empresarial, comunitário e familiar, até mesmo em conflitos envolvendo relações de consumo e questões ambientais. Nos Estados Unidos, este crescimento acelerado no setor privado foi reconhecido pelo governo e a mediação passou a fazer parte integrante do judiciário. Há algumas décadas a mediação deixou de estar limitada aos juizados informais ou de pequenas causas. É comum a existência de mecanismos alternativos nas cortes estaduais e federais. A oportunidade das partes participarem de mediações tem se tornado, cada vez mais, um pré-requisito ao litígio. O próprio Poder Judiciário norte-americano destina verbas anuais para a manutenção de centros de mediação, que podem acolher tanto disputas encaminhadas pelas próprias partes como aquelas ordenadas por um magistrado.

Nas três últimas décadas o crescimento dos sistemas alternativos de solução de conflitos nos Estados Unidos superou as expectativas até mesmo de seus maiores entusiastas. Além disso, indicadores demonstram que esse crescimento deve continuar e também que os meios alternativos devem se tornar parte integrante e permanente do universo jurídico de vários países.

Entre os indicadores desta expansão estão:

a) entrada em vigor da lei que torna obrigatória a presença de alguma forma alternativa de solução de conflitos em todas as cortes federais dos Estados Unidos;
b) propostas de revisão da lei uniforme de arbitragem e de criação da lei uniforme de mediação;
c) memorando de Bill Clinton, à época Presidente dos Estados Unidos, sugerindo que cada órgão federal obrigatoriamente tomasse providências para promover o uso da arbitragem, mediação e negociação, entre outras alternativas de solução de conflitos;
d) inclusão dos cursos de arbitragem, mediação e negociação nos currículos das faculdades de Direito e de Administração;
e) implementação de programas de mediação nas escolas públicas e privadas conduzidos pelos próprios alunos;
f) aumento do número de obras publicadas especializadas em arbitragem, mediação e negociação;
g) crescimento sem precedentes do número de centros especializados e de casos encaminhados aos mesmos; e
h) implementação de programas dentro de empresas, universidades e comunidades para prevenir litígios, o que também acaba gerando uma enorme economia.

Uma pesquisa recente sobre o uso de sistemas alternativos de solução de conflitos realizada entre diversas empresas norte-americanas de grande porte revelou que:
a) 90% consideram mediação um método que lhes poupa dinheiro;
b) 88% utilizam mediação desde 1994;
c) 79% usam arbitragem desde 1994;
d) 81% consideram arbitragem um processo mais satisfatório que o processo judicial; e
e) 59% consideravam mediação um método eficaz de preservação das relações comerciais.

No Brasil, a “versão consensual” do anteprojeto de lei sobre mediação apresentada pelo Ministério da Justiça caminha no mesmo sentido, como parte integrante da Reforma do Judiciário2. Seu texto está aberto para sugestões e, salvo melhor juízo, pode ser aprimorado num futuro próximo, para proporcionar meios ainda mais eficazes de obter justiça com praticidade e agilidade.

BREVES COMENTÁRIOS AO ANTEPROJETO BRASILEIRO

Como dito anteriormente, a mediação é uma atividade que está apenas começando a ser desenvolvida no Brasil. Note-se que aqui, ao contrário do que aconteceu em outros países, a preocupação em elaborar uma lei específica para regular este meio alternativo de solução de conflito precede sua aceitação e, por conseqüência, sua utilização pela sociedade. Tal atitude é compreensível ante a falta de agilidade da justiça brasileira, que não consegue absorver a demanda que lhe é conferida. Além do mais, a reforma do Poder Judiciário muito em breve será discutida pelo governo, que talvez pretenda transformar a mediação em uma vedete, como se houvesse vara de condão capaz de resolver tantos problemas.

De qualquer forma, o anteprojeto de lei sobre mediação é uma iniciativa saudável, pois traz à baila a existência de uma opção moderna, inteligente e eficaz para a resolução de disputas e que não envolve adjudicação. Além disso, a discussão da matéria é instigada, despertando o interesse de diversas pessoas preocupadas com o desempenho do sobrecarregado Poder Judiciário.

A última versão do anteprojeto publicado pelo Ministério da Justiça é fruto da audiência pública liderada pelo secretário da reforma do judiciário, Sérgio Renault, e seu texto revela a fusão de duas propostas já existentes: o projeto de lei 4.827/98, de autoria da deputada Zulaiê Cobra, e o projeto do Instituto Brasileiro de Direito Processual, presidido pelos juristas Kazuo Watanabe e Ada Pelegrini Grinover. O primeiro projeto procura oficializar e instituir a mediação no Brasil de forma genérica, ao passo que o outro pretende instituir e disponibilizar a mediação nos Tribunais, prévia ou incidentalmente.

O texto da versão consensual do anteprojeto pode ser aprimorado ainda mais, a fim de evitar desentendimentos futuros, principalmente se considerada sua exposição de motivos e sua intenção de disciplinar a mediação “paraprocessual”, ou seja, que guarda relação com uma demanda judicial. Os seguintes pontos merecem atenção:

- o reforço do sigilo e da confidencialidade, por serem princípios básicos da mediação;
- a necessidade, ou não, de condicionar a validade da transação à assinatura do mediador;
- o eventual problema decorrente da criação de espécies distintas de mediadores;
- o risco do deslocamento da inicial e dos documentos que a instruem para fora do Tribunal;
- a dispensabilidade, ou não, do mediador sempre ter acesso aos autos antes da mediação;
- a atribuição, ou não, ao mediador da responsabilidade de cientificar as partes, considerando os importantes efeitos jurídicos que decorrem deste ato;
- a definição de “mediação paraprocessual”;
- a alteração, ou não, do nome do anteprojeto para “lei de mediação judicial”;
- o problema de regular no mesmo anteprojeto a mediação judicial (prévia ou incidental) e a atividade dos mediadores extrajudiciais;
- se deve, ou não, o mediador judicial ser advogado e possuir formação específica;
- a razão por que o anteprojeto obriga a co-mediação nos conflitos que envolvam direito de família, ao invés de utilizar a avaliação neutra;
- a viabilidade, ou não, de utilizar o sorteio para a escolha de um segundo mediador, já que a co-mediação possui particularidades delicadas, tais como treinamento prévio, sintonia entre os mediadores, empatia e confiança recíproca; e
- a pertinência, ou não, do mediador vir a assessorar juridicamente uma das partes, se a matéria guardar relação com a mediação que realizou no passado.
Oportuno é esclarecer que, assim como as demais idéias expostas ao longo deste artigo, as ponderações acima elencadas são meramente sugestivas e apenas possuem a intenção de oferecer colaboração para o debate sobre a mediação no Brasil. O atual anteprojeto é uma iniciativa louvável e respeitável.

PECULIARIDADES

Como demonstrado acima, é essencial que o mediador não profira qualquer decisão sobre a controvérsia. Tal fato aliado à confidencialidade também anteriormente mencionada, faz com que as partes sintam-se à vontade para revelar não só suas posições, mas também seus interesses, facilitando a construção de soluções conforme às reais possibilidades. Cabe aqui esclarecer a distinção conceitual existente entre posição e interesse, expressões integrantes do jargão dos negociadores e mediadores.

Os pedidos efetuados num litígio e nos quais se baseiam os magistrados para proferirem suas decisões podem não revelar os verdadeiros interesses das partes. São apenas posições. Por isso que, não raras vezes, uma parte pode obter o provimento jurisdicional solicitado de acordo com suas posições e, mesmo assim, continuar insatisfeita.

A natureza das diferentes mediações permite que estas sejam divididas entre as baseadas em posições e as baseadas em interesses. Na primeira modalidade, o processo decisório se baseia naquilo que cada parte acredita que conseguiria obter caso levasse o impasse para apreciação de um juiz ou árbitro. Aqui o conflito permanece voltado para a disputa imediata ao invés de estar voltado para as questões subjacentes. Entretanto, enfatizar somente o direito significa não transigir quanto à posição adotada no conflito e isso ocasiona a perda da oportunidade de explorar soluções satisfatórias para ambos os lados. Já a mediação baseada em interesses é um procedimento mais complexo e com reflexos terapêuticos. Esta modalidade aproxima-se mais do ideal da mediação, que valoriza os relacionamentos comerciais e pessoais, buscando auxiliar as partes a compreenderem-se e a identificarem suas necessidades. O mediador adquire o papel de explorador. Conseqüentemente, este tipo de mediação foca com mais intensidade as questões subjacentes que deram origem ao conflito.

Um clássico exemplo criado pelo Programa de Negociação de Harvard ilustra com nitidez tal distinção. Imagine que você tem duas filhas adolescentes e ao chegar do trabalho vê que elas estão brigando desesperadamente para ver quem fica com a última laranja da casa. Ambas precisam muito da laranja e não há como providenciar outra naquele momento. Qual atitude você tomaria?

A maioria das pessoas responde sem hesitar que o melhor é repartir a laranja ao meio, dando metade para cada filha, como medida de justiça, bom senso e eqüidade. Entretanto, após cada qual pegar a parte que lhe cabe, você observa que uma espreme sua metade para fazer um suco e a outra utiliza a casca como ingrediente para fazer um doce. Ou seja, ambas deixaram de ganhar com a repartição da laranja. Logo, a decisão mais satisfatória seria descascar a laranja por inteiro, entregar a casca para uma e a polpa para outra. Para tanto, os interesses das posições trazidas à baila deveriam ser explorados. Apesar da trivialidade do exemplo, sua dinâmica é muito mais comum do que se pode imaginar.

O costume brasileiro da pechincha reforça a ilusão de que para você ganhar, o outro tem que perder. As negociações limitam-se a decidir quem fica com a maior fatia. Poucos ventilam a hipótese de antes unir esforços, aumentar o tamanho do bolo e então reparti-lo. Ora, logicamente a mordida de uma empadinha é menos valiosa do que o pedaço de uma pizza. Como se não bastasse, ao invés dos interessados participarem ativamente da resolução do problema, esta função é precocemente delegada a advogados. Para Kazuo Watanabe, os brasileiros carregam consigo a “cultura da sentença”, pois depositam no Poder Judiciário a única forma de solução de suas controvérsias.

É oportuno observar algumas conseqüências desta cultura paternalista. Como os conflitos são encaminhados aos advogados, que por sua vez levam-nos aos juízes, a solução da controvérsia escapa das mãos dos maiores responsáveis pelo problema e passa a ter vida própria nos autos. As partes tornam-se inimigas confessas, uma guerra é declarada e as emoções emergem. Na maioria das vezes, o resultado é a distorção da realidade. Existem muitas leis, mas pouca justiça; diversas regras, porém pouco resultado3. Isso sem contar que os magistrados não podem modificar os pedidos de um processo judicial, o que as obriga a abrir mão da criatividade e deixar de lado importantes opções que poderiam satisfazer ainda mais as necessidades das partes.

Talvez por essas razões, verifica-se que 80% (oitenta por cento) dos casos submetidos à mediação alcançam algum tipo de acordo, pondo fim em pelo menos parte do conflito. Além disso, a experiência revela que a participação direta dos litigantes nas sessões faz com que os termos acordados dificilmente deixem de ser cumpridos. Esta é uma importante diferença entre os efeitos da mediação e do processo judicial ou da arbitragem, cuja decisão declara um vencedor e um perdedor. Chegar a este extremo – o que às vezes torna-se inevitável – aniquila o relacionamento entre as partes, desestimula o perdedor a cumprir a ordem que lhe foi imposta e inviabiliza a realização de futuros negócios.

Além da redução de custo, tempo e emoção gerada pela mediação, este meio alternativo de resolução de conflitos traz consigo importantes benefícios para empresas que costumam provisionar em seus balanços contábeis os valores que se encontram sub judice. Por exemplo, a contratação de um profissional voltado exclusivamente para a condução de acordos – não integrante da equipe litigiosa de advogados da empresa – viabiliza a “limpeza” da carteira de ações com mais facilidade e, eventualmente, possibilita a abertura de um canal permanente voltado para a busca de soluções extrajudiciais.

Em suma, a proposta é que a mediação não só previna futuros litígios, mas também sirva para remediar parte dos conflitos pendentes, considerando as particularidades de cada caso. Logo, fica a seguinte pergunta: já que o custo financeiro, temporal e emocional de um processo judicial pode não compensar, por que não tentar a mediação antes?

A POLÊMICA DO CONCEITO

Ao analisar a implementação de sistemas alternativos de solução de conflitos em qualquer sistema jurídico, há que se levar em conta alguns fatores indispensáveis à sua eficácia. Em primeiro lugar, é preciso que existam recursos para manter centros de mediação, os quais devem servir também como centros de treinamento para os novos mediadores. Indispensável também é a divulgação para o público dos serviços oferecidos, dos tipos de mediação colocados à disposição bem como a descrição do processo.

No entanto, é possível verificar que a polêmica maior do conceito de mediação e de suas modalidades gravita em torno do grau de interferência do mediador sobre os fatos expostos pelas partes nas sessões. Deve o mediador simplesmente servir como canal de comunicação, facilitando o entendimento entre as partes? Deve o mediador considerar o mérito do conflito e efetuar uma análise do que lhe é revelado, sem quebrar a confidencialidade? Esta avaliação seria interna ou externa? Direta ou indireta?

Para alguns estudiosos, a mediação somente é eficaz quando existe certa interferência do mediador sobre os assuntos colocados à mesa pelas partes. No entender de outros, os mediadores que fornecem conselhos ou orientações estão desatualizados, pois a natureza da mediação moderna não permite este tipo de influência.

Além destas questões, outras continuam assombrando os bastidores da mediação. Pode-se utilizar deste meio alternativo quando a matéria discutida guarda relação com direitos indisponíveis, como as questões criminais e de família? E se direitos constitucionais colidirem no conflito mediado, deve o procedimento ser interrompido?

Mais ainda. Deve haver sessões privadas? Podem as partes comparecer sem advogado? E se uma parte for ostensivamente mais vulnerável do que a outra? É imperativo que o mediador tenha alguma espécie de conhecimento da matéria a ser tratada? Afinal, no que a mediação difere de outros meios alternativos de solução de disputas, como o mini-julgamento e a avaliação neutra?

Como se vê, a maior parte das desavenças decorre da natureza da mediação bem como de seus objetivos. Entende-se por mediação o procedimento através do qual alguém imparcial ajuda pessoas envolvidas num conflito a resolverem suas controvérsias e alcançarem um resultado satisfatório para ambas. Mas na prática, os objetivos da mediação e métodos utilizados variam tanto, que não há ainda uma definição consensual.

No mais, as discussões são fermentadas pelo fato de alguns mediadores considerarem sua metodologia como sendo a única correta, desconsiderando as demais espécies existentes. Alguns afirmam com veemência que os demais tipos nem sequer configuram mediação.

É indiscutível que o objetivo maior da mediação é facilitar negociações. E duas são as espécies de negociação: adversária e cooperativa. O método adversário limita-se a discutir a divisão de um certo valor ou determinada coisa, por exemplo, e os negociadores partem da premissa de que para uma parte ganhar a outra deve perder. Já a negociação cooperativa prima pela busca dos interesses das partes, ou seja, das razões que motivam seus pedidos4.

De início, alguns doutrinadores tentaram utilizar a classificação de negociação acima brevemente exposta para depois definir as espécies de mediação. Contudo, suas tentativas restaram infrutíferas. Então, para tentar solucionar tamanha celeuma, Leonard L. Riskin5 criou um inteligente sistema de classificação capaz de satisfazer às posições mais radicais. Segundo este doutrinador, é muito tarde para dizer aos profissionais já reconhecidos como mediadores, que na verdade eles não o são. Da mesma forma, é impossível a essa altura do campeonato, uma associação de pizzaiolos da Itália dizer que as massudas pizzas norte-americanas não são pizzas! A proposta desse sistema é permitir a formação de um conceito de mediação através de duas vertentes: delimitação do conflito e função do mediador.

Como esclarece o Professor Frank Sander, do Programa de Mediação de Harvard, o sistema de classificação criado pelo Professor Leonard L. Riskin foi um marco para o estudo da mediação. Por isso, torna-se oportuna a utilização dos ensinamentos ali expostos.

A) PRIMEIRA VERTENTE: DELIMITAÇÃO DO CONFLITO

A primeira vertente trata da delimitação do conflito a ser tratado na mediação. Ou seja, verificam-se quais assuntos dos quais as partes pretendem tratar nas sessões. Num extremo desta vertente estão problemas simples, como a quantia que deve ser paga por uma parte à outra. No lado oposto estão problemas complexos, como a repercussão do conflito na sociedade e propostas para evitar situações similares. E no meio estão problemas de dificuldade intermediária, como a busca dos interesses e a melhora do relacionamento das partes.

Ainda segundo Leonard L. Riskin, a delimitação dos conflitos a serem enfrentados pode ser ilustrado6 da seguinte forma:

Num primeiro momento, verifica-se que as questões a serem acordadas não podem fugir muito daquilo que seria obtido pelos litigantes se houvesse um julgamento, com a vantagem de que a mediação poupa tempo, energia e os altos custos do processo judicial. Para tanto, pressupõe-se que as partes tomem decisões coerentes, com base no ordenamento jurídico vigente aplicável ao caso e na jurisprudência predominante dos Tribunais. As discussões são limitadas e procuram focar os pontos fortes e fracos dos fatos expostos pelas partes em disputa.

Na etapa seguinte, as partes também tratam na mediação de assuntos comerciais que dificilmente seriam levados em consideração num julgamento. A prioridade torna-se satisfazer os interesses comerciais, viabilizar a realização de futuros negócios e preservar a reputação das partes.

Numa terceira fase, as atenções são dirigidas aos problemas de relacionamento bem como aos interesses pessoais das partes. Por mais que se aconselhe separar as partes do problema, às vezes elas são o problema. Em outras palavras, o objetivo maior nesta modalidade é fornecer às partes a oportunidade de aprender e mudar, educando-as e transformando-as de tal forma que suas próprias capacidades para lidar com outros problemas do cotidiano são estimuladas e desenvolvidas.

Finalmente, na última etapa, a complexidade é ainda maior, pois as partes também têm a intenção de resolver problemas externos, normalmente da sociedade, que somente se tornam visíveis com os debates inerentes à mediação. Quanto maior for a complexidade do problema, menos ficam as partes preocupadas em resolver os assuntos que envolvem repartição ou distribuição, pois a atenção é redirecionada para o aprimoramento da relação e elas passam a enxergar a mediação como uma excelente oportunidade de efetuar mudanças.

B) SEGUNDA VERTENTE: FUNÇÃO DO MEDIADOR

A segunda vertente diz respeito à função exercida pelo mediador, função essa que varia de acordo com as estratégias e técnicas utilizadas na mediação. Numa ponta desta vertente, o mediador apenas facilita a negociação, promovendo a comunicação entre as partes e permitindo que estas se entendam. Trata-se de uma função quase que passiva. No outro extremo, o mediador exerce uma função mais ativa, levando em consideração os problemas expostos pelas partes, para depois avaliá-los explicitamente, a ponto de influenciar no resultado da mediação.

O mediador que facilita a comunicação considera que as partes são suficientemente capazes de entenderem a situação em que se encontram, respeitando as diferenças existentes de acordo com as reais possibilidades de cada uma. Nesta postura, presume-se que os envolvidos tenham mais condição de resolver seus problemas do que teria o mediador ou até mesmo os advogados. Aqui, a responsabilidade de criar soluções é única e exclusivamente das partes.

O mediador que analisa e avalia, por sua vez, considera que os envolvidos querem e precisam de uma orientação profissional para resolver suas controvérsias. Neste caso, é comum que as partes levem em consideração a personalidade, a formação profissional e a experiência do mediador, cuja função é explorar.

C) SOLUÇÃO: CRUZAMENTO DE AMBAS VERTENTES

Para uma melhor compreensão das espécies de mediação disponíveis, Leonard L. Riskin faz um cruzamento das vertentes acima expostas, através de dois eixos perpendiculares, deixando na horizontal a primeira vertente (delimitação do problema) e na vertical a segunda (função do mediador).

Com isso, o doutrinador cria quatro espécies de mediação: a facilitadora simples, a facilitadora complexa, a exploradora simples e a exploradora complexa. Lembre-se, por oportuno, que o mediador que facilita exerce uma função passiva e o que avalia uma função ativa. A figura que segue ilustra com clareza o que aqui se pretende dizer, através de quadrantes.

Com efeito, note-se que somente é possível identificar uma espécie de mediação conforme o método predominante aplicado no caso mediado. No mais, os quadrantes acima sugeridos são dinâmicos, já que um mediador freqüentemente altera sua postura quando se depara com situações específicas, para tornar a mediação mais efetiva.

Por exemplo, se o assunto for responsabilidade civil, um mediador com postura facilitadora complexa criará a oportunidade das partes explorarem seus interesses. Todavia, verificando resistência à compreensão dos interesses, o profissional passará a adotar uma postura facilitadora simples, para não obstaculizar a mediação.

Sabe-se que juízes aposentados e advogados, ao conduzirem uma mediação, têm a tendência de seguir a modalidade exploradora simples. Neste caso, antes da primeira sessão, o mediador provavelmente efetuará uma análise dos documentos relevantes para o deslinde da controvérsia, ou mesmo dos argumentos e provas constantes dos autos, se houver um processo judicial. Além disso, serão analisados os pontos fortes e os pontos fracos dos argumentos das partes; serão expostos os prováveis resultados de um julgamento; e a discussão focará mais as posições do que os interesses. Desse modo, as partes poderão até mesmo ser aconselhadas pelo mediador.

Já os psicólogos e psicanalistas, por estarem acostumados com terapias de família e não possuírem conhecimento jurídico qualificado, preferem adotar a postura facilitadora complexa. Estas mediações tendem a fazer com que os envolvidos discutam abertamente e compreendam a natureza de seus problemas, para então aprenderem a resolvê-los sozinhas. Outra intenção é ensinar as próprias partes a identificar seus interesses. Normalmente, o mediador prefere sessões conjuntas a sessões privadas.

Por sua vez, os juristas com experiência em psicologia podem optar pela adoção de uma postura exploradora complexa. Aqui o mediador tem como escopo estudar as circunstâncias do caso, fornecer subsídios às partes, criar opções para a resolução do conflito, contribuir para juntos identificarem os interesses que estão por trás das posições e valer-se de seus conhecimentos para orientar com imparcialidade as partes, tudo visando alcançar o acordo mais abrangente possível. A maior parte do tempo da mediação é despendida em sessões privadas.

Finalmente, aqueles que possuem treinamento em mediação, sem quaisquer das formações antes mencionadas, procuram adotar a postura facilitadora simples. Nesta espécie, o mediador questiona as posições do conflito e os possíveis resultados se não houver acordo. A mediação passa a ser um meio de ajudar as partes a deixar de lado o receio de comunicar-se e devolve o problema às mesmas, para que elas encontrem as soluções. O mediador incentivará as partes, durante sessões privadas, a expor suas razões umas às outras, em sessões conjuntas.

Como se vê, diversos são os aspectos que influenciam o perfil de um mediador: personalidade, formação acadêmica, experiência e treinamento do qual participou são apenas alguns exemplos. De qualquer forma, todos os interessados na profissão devem participar de alguma espécie de treinamento (conceitual e prático) em mediação, dominar as técnicas de negociação e possuir ao menos alguma familiaridade com a matéria do conflito. Caso contrário, dificilmente o mediador poderá viabilizar uma discussão produtiva entre as partes e identificar os interesses comuns. Por isso é que, quando já existe um processo judicial, ser advogado torna-se um fator de grande utilidade.

Vale a pena ressaltar que a necessidade do mediador conhecer a matéria do conflito é diretamente proporcional à expectativa das partes obterem alguma espécie de orientação. Por sua vez, quanto mais oportuna for a adoção de uma postura exploradora (simples ou complexa), maior deve ser a confiança depositada no mediador e em sua imparcialidade. Entretanto, sempre haverá quem considere os termos “exploração” e “mediação” incompatíveis.

O sistema acima facilitou o entendimento entre os estudiosos da matéria, que então passaram a discutir o assunto com mais flexibilidade. Aliás, este predicado é um poderoso instrumento dos mediadores. Ao longo do tempo, a prática da mediação revela que a existência de uma verdade absoluta é utopia, pois os seres humanos possuem tão somente percepções.

E, para satisfazer os mais críticos, que podem considerar a postura exploradora complexa demasiadamente ousada, próxima demais da avaliação neutra – semelhante ao parecer de um jurista – ou a postura facilitadora complexa semelhante a uma terapia, Leonard L. Riskin sugere a supressão das arestas externas de cada um dos quadrantes (figura 3) ou a diminuição dos mesmos (figura 4). Outra alternativa é suprimir as quinas, diminuir a área e realçar o dinamismo (figura 5). Observe as ilustrações que seguem.

CONCLUSÃO

A intenção deste artigo é fornecer maiores informações sobre mediação, a fim de despertar a curiosidade, estimular o diálogo e promover os sistemas alternativos de solução de conflitos, chamando atenção para o tema. O que motivou o aparecimento dos meios alternativos de solução de conflitos no mundo, num primeiro momento, foi a necessidade de alguns grupos de imigrantes buscarem métodos legítimos de evitar sistemas jurídicos que não atendiam aos seus interesses.

Num segundo momento, o surgimento e a popularização dos sistemas alternativos de solução de conflitos veio atender à necessidade de descongestionar o Poder Judiciário e proporcionar outros meios para se alcançar justiça, mais eficazes, ágeis e menos custosos. Nos países onde a mediação está sedimentada, houve um expressivo incentivo da população e também uma pacífica aceitação deste método pelos Tribunais. Os governos, cada vez mais, destinam maior recursos para desenvolver os meios alternativos de solução de conflitos. Esta institucionalização significa um avanço na qualidade da justiça oferecida ao público e contribui para tornar o equilíbrio social uma realidade mais próxima e palpável.

Existe um pouco de desconfiança da comunidade jurídica brasileira com relação à mediação e até mesmo em relação a outros meios alternativos de solução de conflitos. Nada mais natural, já que se trata de um sistema desconhecido por aqui e as pessoas ainda não tiveram a oportunidade de testar sua eficácia. É porém, necessário avaliar se a realidade social brasileira comporta melhorias nesta área. Se a resposta for sim, as fronteiras devem ser expandidas para que antigas perguntas recebam novas respostas. De qualquer forma, este é um tema atual e somente a união de esforços será capaz de aprimorar os mecanismos de justiça existentes.

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